这就是说，方法论上基本权利的讨论限定在法律范围内，而非政治学、行政学和哲学阐释。

这正是一系列严重侵犯公民权利的重大事件频发的真正原因。质言之，宪法实施便是社会管理创新。

美国宪法本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的 ，这个民族所反抗的正是宗主国无节制的专断权力。[24] 令人惊咤的是，有学者竟然鼓吹中国宪政模式。我们认为，社会管理实指管理社会，或者指政府管理社会，或者指公民自我管理，前者为他治，后者为自治。质言之，宪法是政府管治与社会自治的界碑，任何社会管理体制的创新，均必须在宪法限定的范围内进行。要解决这些问题，必须回归宪法，以宪法明确政府触手的长度，并采取必要的措施限制公共权力的强度和干预空间，切实保障公民结社自由，培育自主自立的社会组织。

[13] See Karl Loewenstein, Reflexions on the Value of Constitutions in Our Revolutionary Age, in Arnold J. Zurcher, Constitutions and Constitutional Trends since World War II: An Examination of Significant Aspects of Postwar Public Law with Particular Reference to the New Constitutions of Western Europe, New York: New York University, 1955, pp191-224.[14] 法国《人和公民权利宣言》宣称凡权利无获保障和分权未确立的社会就没有宪法，并不仅仅是一个立宪标准问题和规范宪法的规范内容问题，也是一个宪政国家的实证判断标准问题。不过，若国家权力过弱，秩序便不存在，若国家权力过盛，公民自治便沦为空谈。需要注意的是，检察机关负法律监督之责，但并非全部的法律监督工作均由检察机关负责，例如上级人民法院对下级人民法院的审判监督也是法律监督工作，人大及其常委会对一府两院的监督工作中也有许多内容属于法律监督工作，但是这些法律监督工作并非人民检察院的职责。

人们进而认为，检察机关只能进行有限的调查，确有必要时可以调查取证，或者非确有必要不进行调查取证，理由也是认为检察机关不应过多地介入私权争议。因此，民事审判活动围绕着相关民事活动（的事实问题和法律问题）而展开，这也印证了民事审判活动的对象实为民事活动。它们不是审判制度的组成部分，不应当体现审判工作的基本特征和要求。[3]因此，《办案规则》和统计报表的审判化倾向是当时认识水平的反映，是历史局限性的产物。

这种听证程序很容易让人联想到法院的庭审程序。但是，决定抗诉时，是根据这些法律认定民事审判活动（裁判活动）违法，而非据此确认申诉主张成立。

民事检察程序照搬了这种审判思维模式，认为所要解决的问题是申诉请求能否成立，从而与民事审判程序有了实质相同的任务：都需要解决当事人之间的权利争议（民事纠纷）。民事审判中的案件是当事人之间的权利争议（民事纠纷），这要求人民法院在办案中评判当事人的诉讼主张（权利主张）是否成立，然后作出是否支持的裁判，这就是民事审判的基本方法。现行民事检察程序照搬了这种立案通知制度。[9]因此，《办案规则》很明显地模仿了民事审判中的法院调查制度，把检察机关调查制度与当事人举证责任制度相结合。

那么，民事、行政检察工作到底是审判工作还是检察工作？甚至在民事、行政检察工作中的一些细节上，许多人民检察院也一丝不苟地复制了民事审判中的一些做法，例如在立案阶段向申诉人和对方当事人送达当事人须知和风险告知书，并装订入卷，甚至还成为经验得到推广。并且，按照高检院检务公开的要求，公开审查和听证仍是其重要内容。五、民事检察工作在案件、方法和程序上的检察化回归（一）不同于民事审判案件的民事检察案件：民事审判违法，不是民事纠纷民事检察与民事审判具有不同的制度功能，需要解决的问题也不同。民事、行政检察工作的月报表中，民事检察案件的类型与民事审判案件的类型完全相同，其民事部分共分 33 项，分别是：人格权纠纷、婚姻家庭纠纷、继承纠纷、不动产登记纠纷、物权保护纠纷、所有权纠纷、用益物权纠纷、担保物权纠纷，等等。

无法评判当事人权利主张是否成立，因而没有权利救济功能。鉴于检察机关决定抗诉的条件与法院依申请裁定再审的条件实质相同，[7]当事人向检察机关申请抗诉的主张（申诉主张）和向人民法院申请再审的主张实质相同，其举证要求亦实质相同。

因此，检察制度的基本功能是惩处违法，具体地说就是启动惩处违法的程序，以制戒违法人员和纠正违法行为。检察是指对违法行为的追查和检控，就是法律监督。

现行的民事检察程序围绕着申诉人主张而展开，围绕着（类似于民事审判方法的）审查方法而展开，与民事审判程序实质相同，包括有：受理申诉与立案（原则上不申诉不立案）程序、立案通知程序（被申诉人可以提出答辩意见）、举证责任与检察机关调查相结合程序、听证程序、决定抗诉程序，等等。[15]民事审判程序是典型的救济程序，实行严格的当事人主义，但是并未规定对一审生效裁判不得申请再审。二是对人的检控，提请有关机关追究违法人员的责任，例如建议予以处分、移送有关机关处理。[28]严格地说，民事检察中仍然涉及到有关民事活动的事实认定和法律适用问题，但是角度完全不同，例如：抗诉的事由之一是原裁判适用法律错误，该法律就是指与本案民事活动有关的法律。最高人民检察院曾经制定过《人民检察院办理民事行政申诉案件公开审查程序试行规则》，这种公开审查类似于人民法院的公开审判，其中的听证程序类似于法院的庭审程序。因此，在相当长的一段时期内，检察机关必须在如何履行规定的职责上下功夫，创新履行职责的能力和方式。

这种通知申诉人和其他当事人类似于法院立案后通知当事人、其他当事人的书面意见类似于民事审判程序中的答辩状。这说明，审判程序和检察制度虽然功能有别，但最终目标一致。

要实现从审判化到检察化回归，民事检察工作就必须有自己的、不同于民事审判的功能和指导思想，必须有不同于民事审判的案件、方法和程序，才能有真正的民事检察制度。人民检察院没有审判权，无权处理也不能受理当事人的权利主张，当然也不存在评判当事人权利主张的问题，否则就是违法越权。

《办案规则》第 17 条规定非确有必要时，不进行调查，就是上述有限调查权理论的产物。（一）民事检察功能的审判化（权利救济），以及由此产生的权利救济思想1． 惩处违法和权利救济都是保护权利、维护法制的重要内容法治的核心内容是保护公民的权利。

现行民事检察程序中的调查制度与此类似。民事审判具有典型的权利救济功能，其基本任务是保护诉讼当事人的合法权益，确认当事人之间的权利义务关系，为此就需要实行不告不理的当事人主义，依据当事人的诉讼主张（包括原告的诉讼主张即诉讼请求和被告的反驳主张）审理案件（启动审判程序和确定审理范围）。现在许多人将之进一步发展，认为依申请监督是为了保护民事私益（个人利益），依职权监督是为了保护国家利益和社会公益。作为检察制度的组成部分，民事检察通过追查和检控民事审判中违法行为，同样可以启动惩处违法的程序，基本功能同样是惩处违法，目标则是维护民事审判中的国家法制。

[30]（二）不同于民事审判方法的民事检察方法：查控违法，不是评判权利主张民事检察案件不是民事纠纷，自然不需要民事审判的方法。《办案规则》第 13 条第二款规定，人民检察院决定不立案的案件，应当通知申诉人。

因此，民事检察就是对民事审判活动的法律监督。4． 与举证责任相结合的检察机关调查权《民事诉讼法》第 64 条规定，人民法院应当调查收集的证据只有两种，即当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，这就是与当事人举证责任相结合的调查制度。

[25]参见孙加瑞：《检察监督的基本内容是查控违法》［N］，《检察日报》，2011 －03 －23。笔者通过详细考证已经证明，所谓检察权就是追查违法和检控违法的权力，简称为查控违法权。

同时又要求有权利必有救济，在权利归属发生争议时予以确定，在权利受损害时予以恢复（恢复原有状态）或补偿（不能恢复原状时），提供权利救济。[22]第四，按照规定程序作出检察决定。实践中不少地方的民事检察工作仍然根据需要组织听证，甚至呼吁在《办案规则》中重新明确听证制度，或者自定听证制度。（三）审判人员在审理该案时可能有贪污受贿、徇私舞弊或者枉法裁判等违法行为的。

（二）民事检察的功能是惩处违法，不是权利救济，因此必须废除权利救济的指导思想，树立惩处违法的指导思想民事检察制度不是权利救济制度。当事人基于不同的民事行为提出不同的权利主张，也就有了不同类型的民事纠纷，例如各种类型的合同纠纷、各种类型的侵权纠纷，这就是通常所说的民事案件的案由。

同样，没有思想就没有自我，没有区别于民事审判制度的指导思想，也就没有独立的民事检察制度。由此，民事检察程序中把民事诉讼当事人误为自己的当事人，两个不同的程序就有了实质相同的当事人。

[29]《民事诉讼法》第 14 条已经规定民事检察的对象是民事审判活动，不是民事活动。检察机关曾经探索的支持起诉、督促起诉和提起诉讼等，其监督对象都是民事活动，不是民事审判活动，不但违反了民事诉讼法总则的规定，也违反了高检院的上述决定，于法无据。